El proyecto de decreto con el que el gobierno del presidente Gustavo Petro pretende el traslado exprés de al menos 25 billones de pesos del ahorro pensional de quienes se pasaron de los fondos privados a Colpensiones gracias a la ventana creada por la reforma pensional tiene las alarmas encendidas en el país. No solo porque desconoce abiertamente lo que ordena la propia reforma pensional, sino por el riesgo de que esos recursos terminen convertidos en un nuevo bolsillo para el Ejecutivo, en detrimento del ahorro para la jubilación de los colombianos.
En entrevista con EL TIEMPO, el abogado Juan David Riveros, experto en derecho penal y empresarial y quien ha sido consultado por Asofondos, advierte sobre las consecuencias que tendría para el país la materialización del decreto y señala que los funcionarios que lo firmen, incluso quienes lo proyecten, podrían enfrentar responsabilidades disciplinarias, fiscales y hasta penales
¿Cuál es su concepto sobre la legalidad del borrador de decreto que forzaría el traslado anticipado del ahorro pensional de quienes se trasladaron a Colpensiones?
En un Estado como el nuestro, las reglas de juego están hechas para cumplirlas, porque es la única forma en la que la gente invierte con seguridad. Nadie invierte para que gane la incertidumbre. Cuando se analiza este borrador de decreto, se encuentra que va en contravía de la Ley 100 de 1993, que sigue vigente para este asunto; también de la ley que hoy está en estudio en la Corte Constitucional, que es la reforma pensional; y del espíritu de las normas específicas que pretende reglamentar. Lo que estoy transmitiéndoles es que ese decreto excede las facultades reglamentarias del Gobierno porque va en contra no solo de normas superiores como la Constitución, sino de normas legales que debería respetar, y no lo está haciendo.
Puntualmente, ¿cuáles disposiciones, tanto de la Ley 100 como de la reforma pensional, estaría contrariando este proyecto de decreto?
En Colombia hay diferentes métodos para que la gente se pensione, y en la historia del país siempre que hay cambios en los sistemas se generan regímenes de transición. Con la Ley 100 aparecieron los fondos privados y eso dio lugar al sistema que ha venido operando hasta hoy. Con la reforma se intentan hacer algunos cambios. Específicamente, de lo que tenemos que hablar es de la posibilidad que existe para que personas afiliadas a fondos privados se trasladen a Colpensiones. La Ley 100 establece que cuando una persona —en función de si es hombre o mujer, porque el requisito de edad varía— está a más de 10 años para alcanzar la edad de jubilación puede trasladarse de un fondo privado hacia Colpensiones. Si está a menos de 10 años, el traslado estaba prohibido por esa ley, y sigue estando prohibido. La reforma pensional abre una ventana de movilidad, que es una excepción a esa regla. Lo que esa ventana establece es que personas que estén a menos de 10 años del requisito de edad de la Ley 100 —que seguirá vigente, porque es muy importante decirlo: esta ventana es temporal, es una transición— pueden hacer el traslado. Pero la misma norma establece que los dineros que reposen en el fondo privado al cual la persona está afiliada seguirán siendo administrados por ese fondo hasta que la persona alcance la edad de pensión. Caso en el cual los recursos que tenía ahorrados en el fondo en el que estaba afiliada pasarán a un fondo creado por la reforma, administrado por el Banco de la República. Eso es lo que el borrador de decreto desconoce completamente, porque en ninguna parte, ni en la Ley 100 ni en la reforma pensional, se establece para esas personas que están haciendo la movilidad del fondo privado a Colpensiones dentro de esa ventana, que el dinero deba ser enviado a Colpensiones. Ese es el principal problema. Además, por la forma como está estructurado el borrador de decreto, tendría consecuencias muy importantes sobre esas inversiones, porque, como lo están previendo, los fondos tendrían que liquidarlas. Por regla general, sabemos que las inversiones de los fondos son de largo plazo: liquidarlas anticipadamente generaría una pérdida patrimonial.
El borrador de decreto se encuentra en etapa de socialización. Foto:iStock
Los fondos privados tienen invertidos esos 25 billones de los que se habla. ¿Cuáles serían las consecuencias de ese traslado exprés para los afiliados?
Antes de responderle sobre los afiliados, voy a hablar del tema patrimonial de las inversiones, porque finalmente los fondos tienen el ahorro de todos nosotros y esa es, además, la única forma de garantizar que haya un sistema que permita que las personas en el país se vayan jubilando cuando cumplan los requisitos establecidos por la ley. Lo que va a pasar es que se van a golpear esas inversiones. Para poderlas hacer líquidas y que se pasen a un nuevo administrador —que sería Colpensiones—, tienen que realizarse (liquidarse), y esa venta se da en el mercado. Entonces, inversiones –casi todas de deuda pública–, inversiones de largo plazo, salen a venderse y a liquidarse anticipadamente. Y lo que ocurre es, guardadas proporciones, como si usted tiene un CDT en un banco a un año y le tiene que ir a decir al banco: lo necesito ya. Pues le va a costar esa liquidación. En estas inversiones de largo plazo, en donde además hay un componente importante de deuda pública, se va a golpear un porcentaje, y eso afecta el sistema donde está el ahorro de todos nosotros. Cuando uno mira la naturaleza jurídica de los recursos que están en los fondos de pensiones, entiende que son, de alguna manera, dinero público. Entonces, una consecuencia va a ser esa. Y eso podría tener, desde el punto de vista del control fiscal, una intervención por parte de la Contraloría tendiente a evitar que se genere ese detrimento patrimonial. Desde el punto de vista de los ahorradores, lo que yo creo que va a ocurrir es simple: se está cogiendo, o se cogería, por cuenta de ese decreto, un ahorro que está en los fondos para volverlo dinero de tesorería de Colpensiones, que no es para lo que está en los fondos. En los fondos (el ahorro) está para que, el día que la persona se jubile, entre a ser parte de las inversiones que tienen que existir para poder pagar las mesadas. Ahora ese dinero se sacaría de esas inversiones, entraría a ser parte de la tesorería de Colpensiones y seguramente lo destinarán a cubrir otros rubros que no son para los cuales ese dinero existe.
Varios sectores han advertido que podría tratarse de una maniobra del Gobierno para tener caja en una coyuntura electoral…
Yo creo que la realidad es contundente. Si el dinero se mueve y entra a hacer parte de la tesorería de Colpensiones, lo van a destinar a cosas diferentes a aquello para lo que ese dinero está en el fondo. ¿A qué lo destinen? Pues esa es una discusión en la que cualquier hipótesis es válida. Pero lo que sí es claro, lo que sí es contundente, es que se va a destinar a algo distinto a la finalidad que hoy tienen esos recursos dentro del fondo.
Un punto muy llamativo del proyecto de decreto es el plazo de apenas 15 días para hacer efectivo el traslado de platas. ¿Cómo lo evalúa?
Yo calificaría ese plazo, por lo menos, como irresponsable, además de ilegal, por las razones que ya expliqué sobre el decreto en sí mismo. Liquidar 25 billones de pesos en inversiones en un plazo de 15 días es contrario a la prudencia que se requiere para la consolidación de un sistema de pensiones. Es ligero. Creo que no prevé las consecuencias negativas que puede generar. Y corresponderá, primero, al Gobierno ser prudente y analizar el tema con mucho detenimiento —es probable que la socialización que ellos quieren hacer sea para eso—. Y, si no, corresponderá a los propios fondos ejercer todas las acciones a que haya lugar para garantizar que no se vayan a producir daños para sus afiliados. Así los afiliados estén moviéndose, los fondos tienen una responsabilidad del más alto nivel por administrar el ahorro ajeno. Entonces también tendrán que ejercer todas las acciones a que haya lugar para tratar de evitar ese perjuicio.
De expedirse el decreto, la demanda de nulidad se interpondría en el Consejo de Estado. Foto:Jesús Blanquicet
¿Acciones como cuáles podrían interponerse?
En nuestro ordenamiento jurídico hay muchos escenarios de responsabilidad individual y también muchos escenarios de control. El primero que está en la lista son las acciones de nulidad que se formulan ante el Consejo de Estado cuando hay vicios de ilegalidad en decretos expedidos por el Gobierno Nacional. No en el marco de estados de excepción, sino en decretos ordinarios como este del que estamos hablando. Allí habrá que dar una discusión sobre la legalidad o no del decreto, que en sí misma es un control de constitucionalidad.
¿Procedería a una medida cautelar de suspensión?
La ilegalidad en el origen del decreto nos da para pensar que podría intentarse una acción contencioso-administrativa de nulidad ante el Consejo de Estado, con la solicitud de una medida de suspensión provisional por el efecto que puede tener.
¿Qué responsabilidad tendría un funcionario que firma un decreto en contra de lo que expresamente ordena la ley?
Desde el punto de vista individual, esto genera un detrimento patrimonial en la forma como está estructurado. Y para eso está el escenario ante la Contraloría General de la República, que seguramente también tendrá que tomar parte: no solo en el escenario posterior de qué pasa con el patrimonio, sino porque la Contraloría, desde hace ya varios años, ejerce un control preventivo y concomitante. Y este, por la magnitud de lo que se trata, es un asunto de su mayor interés. El otro escenario de responsabilidad individual es el disciplinario. Acá estamos en el marco de funcionarios públicos y la Procuraduría General también tiene un ámbito de acción. Y, finalmente, está el escenario de una eventual responsabilidad penal, seguramente prematura como hipótesis en este momento. Pero en la medida en que los funcionarios públicos solo pueden hacer aquello que está expresamente permitido y, dentro de sus funciones, no pueden contrariar la ley, de llegar a expedirse un decreto como el del que estamos hablando —que iría en contra del ordenamiento jurídico—, habría un escenario de discusión en materia de responsabilidad penal. Por otro lado, está la responsabilidad económica. Si se genera efectivamente el daño patrimonial del que estamos hablando, eso configura un daño antijurídico como consecuencia de un hecho del Ejecutivo. Y ahí hay un escenario de responsabilidad del Estado en el cual se podría repetir contra los funcionarios que promovieron la situación de ilegalidad que generó el daño.
¿Cuáles funcionarios se exponen a esas acciones?
Por un lado, quienes participarían en la suscripción del decreto: el Presidente, los ministros del despacho. Pero también hay que mirar la génesis del decreto: dónde se preparó, quiénes participaron en la consolidación del texto y, después, si al final del día llega a convertirse en decreto o no, cuál fue todo ese trámite y quiénes intervinieron en él.
¿De expedirse este decreto, chocaría con la reforma pensional que en este momento está estudiando la Corte Constitucional?
La Corte Constitucional está haciendo el análisis de constitucionalidad de la ley y ha tomado una decisión, digamos, novedosa en el ordenamiento jurídico: ordenó suspender casi la totalidad de la ley mientras adelanta ese control, pero dejó por fuera de la suspensión dos artículos, que son precisamente los de la movilidad que estamos comentando. La Corte tendrá que agotar todo el análisis y al final tomará una decisión sobre si la ley es o no constitucional o lo es parcialmente. Frente a este decreto, la Corte no tiene una competencia directa para hacer un control de constitucionalidad, ese análisis le corresponde, vía nulidad, al Consejo de Estado. Ahora bien, respecto de la reforma, la Corte suspendió casi toda la ley, pero no los dos artículos que este decreto pretende reglamentar. También podría, eventualmente, analizar si por la magnitud del daño que podría generarse con este decreto, mientras hace el estudio completo de la ley, decide adicionar la suspensión a la decisión que ya adoptó hace unos meses.
Serían 25 billones los que se trasladarían de los fondos privados a Colpensiones. Foto:Archivo EL TIEMPO
Si eventualmente el Gobierno tuviera acceso a esos dineros que hoy están en los fondos y luego el Consejo de Estado tumba el decreto, ¿cuál sería el escenario?
Lo que yo temo que pase es que esos dineros se destinen a cubrir necesidades de la tesorería de Colpensiones, y seguramente se gasten dentro de esta misma vigencia. Entonces, después tendrían que devolverse para evitar que se mantenga una situación de ilegalidad ya reconocida por un juez o por los tribunales del país. ¿De dónde va a salir el dinero? Esa es la pregunta que uno se hace. Porque si un juez obliga a devolverlo, las decisiones judiciales —así a la gente no le gusten— deben cumplirse. Y eso tendría que hacerse con cargo al presupuesto de la Nación, que tiene muchas fuentes, pero cuya principal es el recaudo de los impuestos que pagamos todos los ciudadanos. Con lo cual se generaría una necesidad adicional en el presupuesto nacional y terminaría siendo pagada con impuestos, si es que efectivamente se devuelve el dinero, que sería el escenario menos dañoso. El problema es que se gaste y no se regrese. Porque ahí lo que queda es un hueco en el ahorro de unas personas que en unos años accederán a su pensión y que va a desestabilizar el sistema tal como está diseñado.
Tras todos los reparos que se han planteado a este borrador de decreto, ¿cree que el Gobierno se echará para atrás?
Yo no sé si la expresión correcta sea que se eche para atrás. Creo que cualquier gobierno debería ser prudente en todas sus decisiones, pero con especial cuidado en aquellas que afectan o tienen que ver con el sistema de pensiones de sus ciudadanos, porque es, digamos, una población vulnerable. Entonces, si el Gobierno actúa con prudencia al analizar la socialización del decreto y los comentarios que reciba, debería tomar una decisión distinta a la que hoy está planteada en el borrador. Eso sería lo que un gobierno prudente tendría que hacer.
Hemos visto en la región los ejemplos de otros países que le metieron mano para el gasto a los ahorros de pensiones. ¿Qué lecciones quedan de esas experiencias?
El resultado es nefasto. Se está jugando con la posibilidad de que los ciudadanos accedan a una pensión después de cumplir con los requisitos. Jugar con eso es irresponsable y va a poner a unas generaciones hacia adelante a enfrentar problemas gigantescos para tratar de reparar la destrucción, en este caso, del sistema de pensiones. Y no solo de ese sistema, sino de otros que se han visto afectados por decisiones que no parecen ser las más adecuadas ni las más responsables en el manejo de las políticas públicas de sus sectores.
¿Cuál es el llamado a los organismos de control?
Yo creo que la socialización del decreto permite que todos los que tengan un interés mediato o inmediato en el tema participen. La responsabilidad de los entes de control, de los gremios y de todos los interesados es hacer las advertencias necesarias para evitar que se produzca un daño que, seguramente, ninguno quiere que ocurra. Los entes de control tienen un rol protagónico en esto. Y ese rol consiste en advertir las ilegalidades que están incluidas en este borrador y en evitar que, con la aprobación de un decreto ilegal, se genere un daño cuyas consecuencias no van a ser gratas para nadie.
#PrimerPlano Foto:
Sara Valentina Quevedo Delgado y Jhon Torres
Redacción Justicia
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